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Retour sur la nouvelle règlementation e-commerce chinoise

Le 31 août 2018, l’Assemblée Nationale Populaire de Chine a adopté la première loi règlementant le secteur du e-commerce. L’entrée en vigueur de ce texte est prévue pour le 1er janvier 2019.

L’objectif avoué du législateur chinois est de réglementer un secteur en pleine expansion, d’harmoniser la règlementation du e-commerce avec celle régissant les ventes conclues dans des boutiques physiques, de faciliter la croissance et de mettre fin à la concurrence déloyale et aux pratiques commerciales trompeuses.

Le gouvernement chinois vise plus particulièrement les opérateurs peu scrupuleux dont les pratiques commerciales ont contribué à l’engorgement des tribunaux chinois.

Retour sur quelques-uns des points les plus emblématiques de ce texte.

 

Un champ d’application large

 

La loi nouvelle est applicable à toutes les activités de e-commerce entreprises en République Populaire de Chine.

Concrètement, la loi s’appliquera aux trois types d’opérateurs suivants :

  1. Les plates-formes de e-commerce (par exemple : Alibaba) ;
  2. Les opérateurs commercialisant leurs produits ou services via les plates-formes de e-commerce ;
  3. Les opérateurs commercialisant leurs produits ou services via leur propre site Internet ou les réseaux sociaux. Un des éléments clés est l’inclusion des réseaux sociaux dans le champ de la nouvelle règlementation. Ainsi, des applications WeChat ou Duoyin par exemple, seront concernées.

Certains secteurs sont expressément exclus du champ d’application du dispositif, au premier rang desquels : la fourniture de produits et services financiers, ainsi que l’achat de programmes audios et vidéos.

S’agissant du champ d’application territorial, la loi nouvelle s’appliquera aux « activités de e-commerce sur le territoire de la République Populaire de Chine ». La loi ne contient pas de précision sur cette notion mais il est probable que seront concernés à la fois les opérateurs établis sur le territoire chinois et les opérateurs étrangers proposant leurs produits et/ou services à destination des consommateurs chinois.

 

Le renforcement des droits des consommateurs

 

Les vendeurs devront désormais informer les consommateurs des conditions contractuelles applicables et recueillir leur consentement exprès.

La loi nouvelle protège également les consommateurs contre les faux avis. L’interdiction concerne à la fois les avis rendus par de faux consommateurs mais également les avis publiés par des consommateurs ayant reçu une contrepartie financière en échange de la publication d’un avis positif.

 

L’extension de la loi déjà existante sur la publicité au secteur du e-commerce

 

La République Populaire de Chine dispose déjà d’une loi encadrant les mesures de publicité mises en œuvre par les professionnels. Le nouveau texte transpose et adapte le contenu de la loi existante au secteur du e-commerce. Ainsi, par exemple, il est désormais interdit aux plateformes de supprimer des avis de consommateurs, de produire de faux avis de consommateurs ou de mettre en ligne des publicités trompeuses.

 

Une protection renforcée des droits de propriété intellectuelle des opérateurs

 

Conformément au nouveau texte, les sites de e-commerce devront mettre en place des procédures contradictoires de notification et de retrait. Par conséquent, un détenteur de droits de propriété intellectuelle s’estimant victime de contrefaçon pourra formuler une demande de retrait directement sur le site concerné. Il pourra y demander la suppression ou le blocage d’un contenu. L’opérateur concerné disposera naturellement d’un droit de réponse.

Le texte contient également des dispositions détaillées relatives à la responsabilité des exploitants de sites Internet. Ainsi, après avoir reçu une demande de retrait justifiée, les exploitants de site Internet qui ne mettraient pas en œuvre les mesures appropriées seront tenus solidairement responsables avec le contrefacteur des dommages et intérêts résultant de leur inaction.

 

Le rappel des principes existants en droit de la concurrence

 

Bien qu’elle ne change pas substantiellement la règlementation antitrust applicable en République Populaire de Chine, la loi nouvelle contient quelques références au droit de la concurrence. Ainsi, l’article 22 interdit les abus de position dominante mais il s’agit d’un simple rappel à la règlementation existante. Point nouveau en revanche : le texte liste un certain nombre de critères permettant de caractériser une situation de position dominante dans le secteur du e-commerce. Par exemple, constituent des facteurs susceptibles d’établir une position dominante : la supériorité technologique ou le nombre d’utilisateurs fréquentant un site Internet.

Créer en franchise : ce qu’il faut savoir

1.Règlementation applicable à la franchise

 

1.1 Quelle est la définition juridique de la franchise ?

Il n’existe pas de définition juridique de la franchise dans le Code de commerce.

Le Code de déontologie européen de la franchise propose une définition qui peut être utilisée pour expliquer les principes fondamentaux régissant les contrats de franchise.

Selon la doctrine et la jurisprudence, la franchise peut être définie comme un contrat commercial aux termes duquel un entrepreneur indépendant (le franchiseur) concède à un autre entrepreneur indépendant (le franchisé) le droit d’utiliser un ensemble de droits dans le but de fabriquer et/ou de commercialiser des biens et/ou services spécifiques. Typiquement, il s’agit de droits portant sur des marques, des noms commerciaux, des brevets, ainsi que d’autres signes distinctifs.

Il convient de noter qu’en droit français, le terme « franchise » est un terme générique qui peut couvrir différents types de relations contractuelles, tels que la concession, l’affiliation et la franchise stricto sensu.

 

1.2 Quels textes règlementent la conclusion d’un contrat de franchise ?

Il n’existe pas de texte traitant spécifiquement de la franchise en droit français. La conclusion d’un contrat de franchise est principalement régie par les principes généraux du droit des contrats, le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence. Cependant, dès que l’usage d’un nom commercial, d’une marque ou d’une enseigne est concédé en échange d’un engagement d’exclusivité, les articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce (d’ordre public) s’appliquent.

En outre, des dispositions spécifiques (d’ordre public également) s’appliquent au commerce de détail conformément à l’article L. 341-1 du Code de commerce.

Enfin, le Code de déontologie européen de la franchise complète la règlementation applicable et peut être utilisé comme guide dans la rédaction d’un contrat de franchise.

 

1.3 Existe-t-il des obligations d’enregistrement auprès de l’administration pour le franchiseur ?

Pour concéder une licence sur une marque ou un signe distinctif, le franchiseur doit faire enregistrer sa marque auprès de l’Institut National de la Propriété Industrielle. La marque doit être licite, distinctive et disponible.

En outre, la mise en place d’un réseau de franchise ayant pour objet l’exercice d’une activité règlementée – par exemple, les activités liées à la santé, la vente de boissons ou les transactions immobilières – doit faire l’objet d’une procédure d’enregistrement ou remplir certaines conditions.

1.4 Quelles sont les obligations d’information précontractuelle à la charge du franchiseur ?

Le franchiseur doit communiquer à son franchisé potentiel toutes les informations lui permettant de conclure le contrat en connaissance de cause. Conformément aux articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce, le franchiseur doit fournir au franchisé un document d’information précontractuel (DIP) au moins 20 jours avant la signature du contrat ou, le cas échéant, avant le paiement de toute somme liée au contrat. Le DIP doit contenir des informations complètes au sujet du franchiseur et du réseau de franchise. Le document doit comporter des informations exactes permettant au franchisé de conclure le contrat en connaissance des conditions commerciales, légales et financières de l’opération.

Il est important de noter que la réforme du droit des obligations, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, introduit un nouvel article 1112-1 dans le Code civil. Cette disposition renforce l’obligation d’information précontractuelle du franchiseur à l’égard du franchisé. Conformément à l’article 1112-1 du Code civil, chacune des parties doit fournir à l’autre toute information qu’elle pourrait ignorer et qui pourrait avoir une influence sur sa décision de conclure ou non le contrat.

 

1.5 Les obligations d’information précontractuelle s’appliquent-elles aux sous-franchisés ? Dans ce cas, à qui incombe cette obligation ?

L’obligation de fournir un DIP s’applique aux sous-franchisés. Le franchiseur (dans ce cas, le master franchisé) doit fournir aux sous-franchisés les informations leur permettant de s’engager en toute connaissance, au moins 20 jours avant la signature du contrat ou, le cas échéant, avant tout paiement lié au contrat.

1.6 Le format de communication des informations précontractuelles est-il prévu par la loi ? A quelle fréquence ces communications doivent-elles être effectuées ? Ces communications doivent-elles être renouvelées à intervalles réguliers pour les franchisés existants ?

Le DIP doit contenir les informations visées aux articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce et, en particulier :

  1. Les informations liées à l’identité du franchiseur et à ses activités : nom de la société, siège social, numéro d’inscription au Registre du Commerce et des Sociétés, forme sociale, capital social, nom des dirigeants etc. ;
  2. Marques enregistrées et, plus généralement, toute information relative à la propriété de la marque concédée au franchisé, numéro d’enregistrement de la marque et contrat de licence le cas échéant ;
  3. Les coordonnées bancaires du franchiseur (nom, adresse des banques etc.). Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires ;
  4. La date de constitution de la société du franchiseur et les principales étapes de son évolution et du réseau de franchise (sur les 5 dernières années) incluant un focus sur l’expérience personnelle du dirigeant fondateur etc. Doivent être inclus les comptes annuels des deux derniers exercices, des informations sur la santé financière et l’expérience du franchiseur, une présentation de l’état général et local du marché des produits ou services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché. Il convient de noter qu’une présentation de l’état général et local du marché n’est pas une étude de marché. Si le franchiseur inclut une étude de marché dans le DIP, elle doit être complète, sincère et exacte. Le franchiseur est, par conséquent, lié par ce document ;
  5. Une présentation du réseau d’exploitants qui comporte :
  • La liste des entreprises qui en font partie avec l’indication pour chacune d’elles du mode d’exploitation convenu,
  • L’adresse des entreprises établies en France avec lesquelles le franchiseur est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée ; la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats est précisée ;
  • Le nombre d’entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du DIP. Le DIP précise si le contrat est venu à expiration ou s’il a été résilié ou annulé.
  1. Les informations relatives au contrat de franchise : durée, résiliation, renouvellement, cession et tous les investissements prévus pour commencer la franchise et la développer (i.e. les redevances, le droit d’entrée le cas échéant, toutes les dépenses liées à la mise en œuvre du concept, la formation, le matériel et les logiciels).

En outre, si le paiement d’une somme d’argent est requis avant la signature du contrat, les avantages conférés en contrepartie de cette somme doivent être précisés par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.

Le DIP doit être mis à jour pour chaque franchisé potentiel. Cependant, une fois que le contrat est signée, le franchiseur n’est pas tenu de renouveler ces communications à l’égard des franchisés existant.

 

1.7 Y-a-t-il d’autres conditions qui doivent être remplies avant qu’un contrat puisse être conclu ?

Au regard de la jurisprudence rendue sur le sujet, il est recommandé de tester le concept avant de conclure un contrat de franchise. La recommandation standard est de gérer au moins trois sociétés « pilotes » pendant une durée au moins égale à deux ans. Le but est d’évaluer le caractère « franchisable » du concept. Cette recommandation doit être adaptée à chaque type de concept et d’activité.

 

1.8 Est-il obligatoire d’adhérer à une fédération ?

Non. Néanmoins, il est recommandé d’adhérer à la Fédération Française de la Franchise.

 

1.9 L’adhésion à une telle fédération impose-t-elle aux franchiseurs de respecter des obligations supplémentaires ?

La Fédération Française de la Franchise vérifie si le DIP et le contrat de franchise sont conformes au Code de déontologie européen de la franchise.

 

2. Statut sous lequel exercer en franchise

 

2.1 Quelle structuration est généralement utilisée par les franchiseurs ?

Les franchiseurs utilisent souvent des filiales pour développer leur réseau. Dans ce cas, ces différentes filiales fournissent directement des services aux franchisés, tels que supply chain, sessions de formation, support logistique etc. Dans un contexte international, les master franchises sont très prisées des opérateurs. Par exemple, si le franchiseur n’est pas une société française et n’a pas d’expérience en France, le franchiseur peut recourir à une personne physique ou morale qui dispose d’une bonne connaissance du marché français. Dans ce cas, le master franchisé devra développer son propre réseau de sous-franchisés. Une autre option pour les franchiseurs étrangers consiste à créer une joint-venture en France avec des partenaires locaux afin de développer un réseau en France et de s’assurer que toutes les conditions sont réunies pour développer le réseau. Ce type de partenariat, en plein essor en France, garantit au franchiseur étranger une présence solide dans le pays et un fort soutien opérationnel de son partenaire français.

 

2.2 Existe-t-il des formalités d’enregistrement préalables à l’exercice d‘une activité de franchisé ? 

Toute personne physique ou morale envisageant de débuter une activité professionnelle indépendante doit s’immatriculer. Selon la forme de l’entité (nouvelle société immatriculée en France, société étrangère, statut spécifique d’agent commercial etc.), la nouvelle entité devra remplir des conditions spécifiques.

 

3. Droit de la concurrence

3.1 Vue d’ensemble des règles de droit de la concurrence applicables à la franchise

Un réseau de franchise actif en France doit se conformer à la fois à la règlementation européenne sur les pratiques anticoncurrentielles (article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne) et à la règlementation française qui interdit également les pratiques anticoncurrentielles comme les actions concertées, ententes et abus de position dominante (articles L. 420-1 et suivants du Code de commerce) et les pratiques restrictives de concurrence (articles L. 442-1 et suivants du Code de commerce).

En particulier, les réseaux de franchise établis en France doivent se conformer au Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, qui détaille les conditions dans lesquelles les restrictions verticales sont exemptées.

 

3.2 Un contrat de franchise est-il soumis à une durée maximale ?

En droit français, il n’y a pas de durée maximale pour un contrat de franchise. La nature de l’activité et les investissements requis pour lancer l’activité sont souvent pris en compte pour déterminer la durée initiale du contrat.

Cependant, si le contrat de franchise contient une clause d’approvisionnement exclusif, la durée du contrat sera limitée. Voir question suivante.

 

3.3 Les clauses d’approvisionnement exclusif sont-elles limitées dans le temps ?

Si le contrat contient une exclusivité d’approvisionnement exclusif, sa durée devra être limitée à 10 ans conformément à l’article L. 330-1 du Code de commerce. Toutefois, si le réseau de franchise est soumis au droit de l’Union européenne (ce qui est le cas pour la plupart des chaînes de supermarché par exemple), la durée sera limitée à 5 ans, sans tacite reconduction.

3.4 La règlementation empêche-t-elle aux franchiseurs d’imposer des prix de revente à leurs franchisés ?

L’imposition de prix minimum de vente entre des cocontractants indépendants est interdit tant en droit français qu’en droit de l’Union européenne (articles L. 420-1 et L. 442-5 du Code de commerce et article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne).

3.5 Un franchiseur doit respecter certaines obligations lorsqu’il nomme des nouveaux franchisés dans des territoires attenant à ceux des franchisés existants ?

Non. Toutefois, si le franchiseur concède une exclusivité territoriale au franchisé, le franchiseur doit s’interdire d’entrer en concurrence directement ou indirectement avec le franchisé dans la zone concernée par l’exclusivité i.e. le franchiseur ne doit pas ouvrir d’autre point de vente dans la même zone.

3.6 Les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation pendant la durée du contrat et après son terme sont-elles licites ?

Une obligation de non-concurrence pendant la durée du contrat est licite. L’obligation de non-concurrence peut être directement liée à l’activité du franchiseur mais peut aussi être plus spécifique et limitée à une zone géographique si le franchisé bénéficie d’une exclusivité territoriale.  Dans ce cas, le franchiseur peut restreindre la liberté du franchisé de solliciter des clients dans les territoires dans lesquels aucune exclusivité ne lui a été accordée.

Les obligations de non-concurrence post-contractuelles ont fait l’objet d’une réforme récente qui, par principe, répute non-écrites les clauses de non-concurrence post-contractuelles (article L. 341.2§1 du Code de commerce). Par dérogation à ce principe, les clauses de non-concurrence post-contractuelles sont valides si elles remplissent les quatre conditions cumulatives suivantes :

1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat mentionné au I ;

2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ;

3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ;

4° Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1.

 

4. Protection de la marque et autres éléments de propriété intellectuelle

 

4.1 Comment sont protégées les marques ?

Pour être protégées, les marques doivent être enregistrées. On parle de « dépôt attributif ». Le droit de propriété sur la marque n’est pas acquis par l’usage : c’est l’enregistrement qui confère au déposant un droit de propriété sur la marque (articles L. 712-1 et L. 713-1 du Code de la propriété intellectuelle). La marque doit être licite, distinctive et disponible pour être enregistrée. L’enregistrement est valable pendant une durée de 10 ans, renouvelable indéfiniment.

Si le déposant enregistre une marque auprès de l’Institut National de la Propriété Industrielle, une protection nationale lui sera accordée. Si l’enregistrement est effectué devant l’Office de l’Harmonisation du Marché Intérieur, le franchiseur bénéficiera d’une protection dans l’ensemble de l’Union européenne.

Il convient de noter qu’une protection inadéquate de la marque peut avoir des conséquences dramatiques pour un franchiseur dans la mesure où les marques représentent un actif essentiel à leur activité. Par conséquent, il est fortement recommandé d’enregistrer ses marques en accord avec les activités envisagées.

 

4.2 Les droits d’auteur (portant sur le manuel d’exploitation ou les logiciels développés par le franchiseur et concédés au franchisé) sont-ils protégés par la loi ?

Le droit d’auteur protège les œuvres de l’esprit présentant un caractère original. Par conséquent, le droit d’auteur est une protection adéquate si le franchiseur est en mesure de documenter, par exemple, que le manuel d’exploitation et les logiciels sont originaux (expression juridique de la créativité de l’auteur). Le droit d’auteur et la marque permettent au franchiseur de protéger les signes de ralliement de la clientèle (marques de commerce ou de fabrique, noms commerciaux, signes distinctifs, charte graphique, concept architectural etc.). Le droit d’auteur ne protège pas les idées en tant que telles.

5. Responsabilité

 

5.1 Quelles sont les actions qui peuvent être mises en œuvre à l’encontre d’un franchiseur ne respectant pas son obligation d’information précontractuelle ? Le franchisé peut-il demander la résolution du contrat de franchise et/ou des dommages-intérêts ?

Deux types de recours peuvent être mis en œuvre à l’encontre du franchiseur ne respectant pas son obligation d’information précontractuelle (i.e. les obligations issues des articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce) :

  1. La résolution (annulation) du contrat.

La résolution du contrat est généralement prononcée par les tribunaux lorsque le franchisé est en mesure de prouver que les informations communiquées par le franchiseur (les informations obligatoires mais également d’autres informations clés transmises par le franchiseur) sont inexactes, fausses ou trompeuses et ont permis d’obtenir le consentement du franchisé de façon frauduleuse. Cette règle est renforcée par la récente réforme du droit des obligations   qui prévoit que chaque partie au contrat doit fournir à son cocontractant toutes les informations dont l’importance est déterminante pour son consentement dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. La résolution du contrat de franchise est une procédure lourde qui peut avoir des conséquences irrévocables sur l’existence du réseau. De surcroît, toute violation de l’article L. 330-3 du Code commerce est punie par une contravention de cinquième catégorie.

  1. L’obtention de dommages-intérêts de la part du franchiseur.

Même lorsque les tribunaux considèrent que l’information précontractuelle fournie par le franchiseur ne justifie pas la résolution du contrat, le franchiseur peut engager sa responsabilité. Les tribunaux peuvent ainsi ordonner la réparation du préjudice du franchisé résultant de l’absence ou du caractère incomplet de l’information précontractuelle communiquée. Le franchisé doit rapporter la preuve que la connaissance de l’information manquante l’aurait conduit à signer le contrat à des conditions différentes. En outre, les parties peuvent inclure dans le contrat les droits et recours de leur choix, dans les limites de la loi.

5.2 En présence de sous-franchisés, comment est répartie la responsabilité entre le franchiseur et le master franchisé en cas de manquement à l’obligation d’information précontractuelle ?

En cas manquement à l’obligation d’information précontractuelle (fausse déclaration ou déclaration incomplète, dissimulation), le franchiseur supporte la même responsabilité que dans le cas visé à la question précédente. En outre, le master franchisé doit aussi se conformer aux dispositions impératives des articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce à l’égard de ses sous-franchisés.

5.3 Un franchiseur peut-il exclure ou limiter sa responsabilité en cas de fausse déclaration via une clause de renonciation stipulée au contrat de franchise ?

Une telle clause est prohibée. La loi mettant à la charge du franchiseur une obligation d’information précontractuelle est une loi de police. Toute clause limitant la responsabilité encourue par le franchiseur en cas de manquement à cette obligation serait réputée non écrite.

5.4 La règlementation permet-elle aux franchisés d’engager des actions de groupe et, dans l’affirmative, les clauses de renonciation aux actions de groupe sont-elles licites ?

Conformément au décret n° 2014-1081 du 24 septembre 2014, les actions de groupe sont limitées aux litiges impliquant des consommateurs. L’action est initiée par une association de consommateurs. Les actions de groupe ne sont pas applicables dans les relations franchiseurs-franchisés. Toutefois, cela n’empêche pas un groupe de franchisés insatisfaits de lancer des actions individuelles coordonnées devant les tribunaux.

 

6. Immobilier

6.1 Existe-t-il une durée type pour les locaux pris à bail par le franchisé ?

En principe, toute personne immatriculée auprès du registre du commerce et des sociétés qui souhaite exercer une activité industrielle, commerciale ou artisanale peut signer un bail commercial. Généralement, la durée standard d’un bail commercial est de 9 ans, avec la possibilité pour le preneur de résilier le bail à l’expiration de chaque période triennale. Les parties peuvent convenir d’une période plus longue. Dans ce cas, il est possible de faire renoncer le preneur à sa faculté de résiliation triennale.

Il est fortement recommandé que le franchiseur et le franchisé analysent attentivement les stipulations du bail commercial dans la mesure où il représente un actif majeur du franchisé.

 

7. Vente en ligne

7.1 Si une commande en ligne est passée par un client situé en dehors du territoire exclusif du franchisé, le contrat de franchise peut-il imposer au franchisé de rediriger le client vers le franchisé situé dans la zone du client ?

Conformément au droit européen, une telle clause est réputée non écrite. En outre, toute clause interdisant les ventes passives est réputée non écrite.

7.2 Existe-t-il des restrictions quant à la licéité des clauses imposant à un ancien franchisé de céder son nom de domaine au nouveau franchisé ?

Une telle clause est licite.

8. Résiliation

8.1 La règlementation encadre-t-elle les indemnités de résiliation qui peuvent être convenues entre les parties ?

Non. Toutefois, les tribunaux peuvent augmenter ou diminuer une indemnité manifestement dérisoire ou excessive sur laquelle les parties se sont accordées. En outre, si un franchiseur résilie brutalement un contrat de franchise (sans respecter un préavis suffisant), il pourra être condamné à verser à ses franchisés des dommages et intérêts (article L. 442-6 I 5° du Code de commerce).

La responsabilité du franchiseur peut être engagée si les conditions suivantes sont réunies :

  • Existence d’une relation commerciale établie. La relation doit être stable et continue ;
  • Existence d’une rupture (partielle ou totale) de la relation ;
  • Caractère brutal de la rupture c’est-à-dire que la rupture a été effectuée sans respecter un préavis adapté à la durée de la relation et conforme à la période minimale déterminée en référence aux usages du commerce par des accords interprofessionnels. En outre, il convient de se référer à la jurisprudence qui prend en compte le concept de dépendance économique pour déterminer la durée du préavis.

 

9. Risque de requalification en contrat de travail et responsabilité du fait d’autrui

9.1 Y-a-t-il un risque que le franchiseur soit considéré comme co-employeur des employeurs du franchisé ?

Un contrat de franchise peut être requalifié en contrat de travail si le franchisé n’est pas, en pratique, indépendant du franchiseur i.e. un lien de subordination entre franchiseur et franchisé est démontré. Par conséquent, il est crucial que le franchisé soit traité comme un entrepreneur indépendant et agisse en tant que tel. Le franchisé doit gérer son entreprise et ses salariés de façon indépendante. A cet égard, le franchiseur ne doit jamais se comporter comme l’employeur des employés du franchisé et doit s’abstenir de tout acte qui pourrait laisser supposer que le réseau de franchise est une seule et même entité économique. Dans une telle situation, le risque sera considérablement accru et les employés du franchisé pourront faire valoir leurs droits directement auprès du franchiseur.

9.2 Y-a-t-il un risque que le franchiseur soit tenu civilement responsable pour les actes ou omissions des employés du franchisé dans le cadre de l’exercice de l’activité du franchisé ? Le cas échéant, est-il possible de limiter ce risque ?

Comme indiqué supra, le franchisé est indépendant du franchiseur. En principe, le franchisé est seul responsable des actes ou omissions de ses employés dans le cadre de l’exercice de son activité. Toutefois, par précaution, il est recommandé de prévoir dans le contrat de franchise que le franchisé s’engage à informer les tiers et ses employés de son statut d’entrepreneur indépendant.

10. Risque de requalification en contrat d’agent commercial

10.1 Y-a-t-il un risque que le franchisé soit considéré comme l’agent commercial du franchiseur ? Dans l’affirmative, est-il possible de limiter ce risque ?

En droit français, l’intitulé donné au contrat par les parties ne lie pas le juge. En d’autres termes, si le contrat est intitulé « contrat de franchise », le juge peut le requalifier en contrat d’agent commercial si le « franchisé » agit en réalité comme un agent commercial. En principe, le franchisé agit en son nom et pour son compte et poursuit son activité de façon indépendante. Une requalification en contrat d’agence commerciale est possible si, au contraire, le franchisé agit au nom et pour le compte du franchiseur.

11. Bonne foi

11.1 Existe-t-il une obligation pour le franchiseur d’agir de bonne foi dans ses rapports avec les franchisés ?

L’obligation de bonne foi est un principe général du droit. Ce principe s’applique tout particulièrement aux relations entre franchiseur et franchisé dans la mesure où la franchise est considérée comme un contrat d’intérêt commun.

La récente réforme du droit des obligations renforce l’obligation d’exécuter les contrats de bonne foi et d’agir de bonne foi pendant la phase de négociation précontractuelle.

 

12. Renouvellement du contrat de franchise

12.1 Existe-t-il une obligation d’information du franchiseur à l’égard du franchisé à l’échéance du contrat de franchise ?

En cas de renouvellement d’un contrat de franchise existant arrivant à échéance (i.e. la signature d’un nouveau contrat de franchise), un nouveau DIP (articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce) doit être fourni au franchisé par le franchiseur, même dans le cas de longues relations contractuelles. Il semble qu’en cas d’extension du contrat existant par voie d’avenant, aucune obligation d’information précontractuelle ne soit mise à la charge du franchiseur.

Toutefois, ces affirmations doivent être nuancées. En effet, la jurisprudence n’est pas unanime en la matière. Par précaution, il convient de recommander aux franchiseurs de fournir un nouveau DIP aux franchisés dans les deux cas (renouvellement et extension).

 

12.2 Le franchisé bénéficie-t-il automatiquement d’un droit à renouvellement à l’échéance du contrat ?

Si le contrat de franchise ne prévoit pas de clause d’extension ou de renouvellement, le franchiseur n’a pas d’obligation d’étendre ou de renouveler le contrat. Toutefois, les parties demeurent libres d’intégrer une telle clause. En outre, dans l’hypothèse où le franchiseur n’entend pas renouveler le contrat, ce dernier doit faire attention à ne pas encourager le franchisé à réaliser des investissements importants avant l’expiration du contrat.

12.3 Le franchisé dont le contrat n’est pas renouvelé est-il fondé à bénéficier d’une indemnité réparant le préjudice qu’il subit à l’occasion du non-renouvellement du contrat ?

Si le contrat de franchise ne prévoit pas d’obligation de renouveler automatiquement le contrat, le franchiseur est libre de ne pas conclure de nouveau contrat. Toutefois, si la résiliation du contrat est brutale et non proportionnée à la durée ou à la qualité de la relation (par exemple, dans le cas où le franchisé a réalisé des investissements importants pour la mise en œuvre d’un nouveau concept), la responsabilité du franchiseur peut être recherchée.

 

13. Reprise de l’activité du franchisé par le franchiseur

 

13.1 Un franchiseur est-il autorisé à restreindre la liberté d’un franchisé de vendre, transférer ou céder son activité ?

De telles restrictions sont possibles. Le contrat de franchise est conclu intuitu personae i.e. en considération de la personne du franchiseur mais, avant tout, en considération de la personne du franchisé. L’octroi d’un droit de préemption en faveur du franchiseur est une pratique courante.

  • Si le contrat est résilié par le franchiseur en raison d’une faute du franchisé, le droit français reconnait-il au franchiseur le droit de reprendre la gestion de l’activité du franchisé ? Existe-t-il des formalités à respecter pour qu’un tel droit soit applicable ?

Le droit français ne reconnait pas un tel droit. A ce sujet, il convient de noter qu’en cas de résiliation d’un contrat de master franchise, le principe de l’effet relatif des contrats empêche les sous-franchisés d’être directement liés au master franchiseur. Les contrats de sous-franchise ne sont pas automatiquement transférés au master franchiseur. Pour ce faire, il convient de recourir au mécanisme contractuel de la subrogation. Ainsi, le master franchiseur se retrouve subrogé dans les droits et obligations du master franchisé à l’égard des sous-franchisés. Ce mécanisme doit être accepté par les sous-franchisés via l’introduction d’une clause en ce sens dans le contrat de franchise. Une relation contractuelle est alors créée directement entre le franchiseur et les sous-franchisés.

 

HLG Avocats vous accueille à la convention « Business Franchise Méditerranée » en qualité d’expert franchise

HLG Avocats participera à la convention « Business Franchise Méditerranée » (« BFMed ») qui se tiendra le 12 novembre 2018, au World Trade Center Marseille Provence.

BFMed est la première convention d’affaires de « speed dating » entre enseignes et futurs franchisés. Cet événement est coorganisé par la CCI Marseille Provence, la CCI de Région Sud Provence Alpes Côte d’Azur, l’agence de développement économique Provence Promotion et la Fédération Française de la Franchise.

Dans ce cadre, HLG Avocats a été choisi – en qualité d’expert franchise – pour animer un atelier intitulé « Lire et négocier son contrat de franchise : les points clés à vérifier », suivi d’un échange avec la salle.

HLG Avocats recevra sur son stand les franchisés, franchiseurs et futurs franchiseurs et répondra aux questions juridiques que peuvent se poser les créateurs d’entreprise souhaitant se lancer en franchise, mais également les franchiseurs ou futurs franchiseurs qui souhaitent développer leur réseau de franchise.

Venez nous rencontrer sur notre stand et participer à l’Atelier.

En attendant cet événement, vous retrouverez, sur le site du cabinet HLG Avocats, une série de questions et réponses pratiques sur le thème de la franchise.

 

Business franchise méditerranée

HLG AVOCATS CONTRIBUE A LA PARTIE « VERTICAL AGREEMENTS AND DOMINANT FIRMS 2018 – FRANCE » DES INTERNATIONAL COMPARATIVE LEGAL GUIDES

Après avoir rédigé la partie « Franchise 2017 – France », HLG Avocats a le plaisir de contribuer à la partie « Vertical Agreements and Dominant Firms 2018 – France » des International Comparative Legal Guides (ICLG), guides pratiques de référence en matière d’opérations cross-border.

 

Découvrez, sous-forme de questions-réponses, les informations pratiques essentielles concernant :

  • Les autorités en charge du contrôle des accords verticaux (accords entre entreprises opérant à des niveaux différents de la chaine de distribution) ;
  • La procédure applicable devant ces autorités ;
  • Les sanctions qu’elles peuvent prononcer ; et
  • Les procédures amiables dont peuvent bénéficier les auteurs d’infractions à la réglementation applicable.

 

L’article vous permettra également d’appréhender les contraintes liées au droit de la concurrence en matière d’accords verticaux. En particulier, l’article précise comment sont analysés ces accords par les autorités compétentes.

 

L’article revient enfin sur la règlementation applicable aux entreprises en situation de position dominante et rappelle les critères d’exemption permettant de valider un accord vertical contenant des restrictions de concurrence.

 

Consultez notre article en ligne ici ou en version PDF ici.

HLG AVOCATS RÉDIGE LA “REVUE FRANCHISE 2017 – FRANCE”

HLG Avocats a le plaisir d’avoir été choisi par International Comparative Legal Guides (ICLG) pour rédiger la “Revue Franchise 2017 – France” !

Retrouvez les grands principes devant présider à la mise en place d’un réseau de franchise avec la présentation de la législation et de la jurisprudence applicables en France aux franchiseurs et franchisés. Des points spécifiques traitant du droit de la concurrence, du droit de la responsabilité et de la loi applicable y sont exposés. L’article aborde également les questions relatives au commerce en ligne, aux obligations de bonne foi et de loyauté, ou encore à l’agence commerciale.

Consultez notre article ici.

LE SECTEUR DU MANNEQUINAT CONDAMNÉ POUR ENTENTE ENTRE 2000 ET 2010

Entre 2000 et 2010, des grilles tarifaires établies par le syndicat professionnel orientaient la politique commerciale des agences de mannequins (dont Elite, Metropolitan Models, etc.) en matière de tournages, défilés et prises de vue publicitaires.

37 agences ont participé à des réunions au cours desquelles elles ont notamment voté l’augmentation des tarifs syndicaux et/ou se sont entendues sur une règle portant sur l’interdiction de diffuser leurs propres grilles tarifaires.

Dans sa Décision n° 16-D-20 du 29 septembre 2016, l’Autorité de la Concurrence retient que ces pratiques ont faussé le point de départ des négociations entre les agences de mannequins et leurs clients, favorisant ainsi un alignement des prix.

En se fondant notamment sur l’article  L.  420-1  du  Code  de  commerce  qui prohibe  expressément  les  actions  concertées,  conventions, ententes expresses ou tacites entre les entreprises lorsqu’elles ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché, l’Autorité de la Concurrence a prononcé une amende de plus de 2,3 millions d’euros à leur encontre.

VOS CONVERSATIONS TÉLÉPHONIQUES PEUVENT ÊTRE ENREGISTRÉES ILLÉGALEMENT ET UTILISÉES CONTRE VOUS !

Le 8 septembre 2016, le Tribunal de l’Union européenne a rendu une décision allant à l’encontre de la jurisprudence française. La juridiction européenne a retenu que les enregistrements de conversations téléphoniques peuvent être utilisés comme moyens de preuve, même s’ils ont été obtenus illégalement par un concurrent.

Plusieurs conditions doivent être remplies pour que ces preuves soient recevables et que l’entreprise en cause soit condamnée :

  • Elles doivent être utilisées pour constater une violation de l’article 101 du TFUE qui interdit les ententes anticoncurrentielles
  • L’entreprise « victime » des enregistrements ne doit pas être pas privée de son droit à un procès équitable ni de ses droits de la défense
  • Les enregistrements ne constituent pas le seul moyen de preuve retenu par les juges pour motiver leur condamnation.

Consulter le texte de la décision

MAN ÉCHAPPE À L’AMENDE DE 2.93 MILLIARDS D’EUROS INFLIGÉE À DES CONSTRUCTEURS DE CAMIONS

Le 19 juillet 2016, la Commission européenne a estimé que les sociétés MAN, Daimler, Volvo/Renault, Iveco et DAF avaient violé les règles du droit de la concurrence relatives aux ententes (article 101 §1 TFUE). Pendant 14 ans, ces cinq constructeurs se sont entendus sur la fixation des prix de vente des camions et sur la possibilité de répercuter certains coûts sur les consommateurs.

Ayant révélé l’existence de l’entente à laquelle elle participait à la Commission européenne, et bénéficiant ainsi du régime de clémence, la société MAN a pu obtenir une immunité totale et ne s’est vu infliger aucune amende.

Lire le communiqué de presse

L’ORGANISATION PRÉCONTRACTUELLE D’INFORMATIONS DU FRANCHISEUR RENFORCÉE ET RÉÉQUILIBRÉE

L’obligation pour le franchiseur de communiquer un document précontractuel d’informations est consacrée de longue date par la loi en matière de contrats de franchise et de réseaux de commerce associés. Cette obligation se trouve aujourd’hui renforcée et étendue à l’occasion d’une réforme législative du droit des contrats.

Ce nouvel article 1112-1 du Code civil ouvrira à n’en pas douter un nouveau contentieux dans lequel les batailles sémantiques ne manqueront pas de se développer sur le contenu de l’information dite “déterminante” que la partie qui s’en prévaut pouvait “légitimement” ignorer.

Le mieux est souvent l’ennemi du bien : en voulant clarifier les relations précontractuelles entre cocontractants, la loi vient de relancer sans peine le contentieux lié aux vices du consentement en matière de franchise qui n’est pas prêt de se tarir.

Consulter l’article complet (format PDF).

BIG DATA : L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE (ADLC) LANCE UNE GRANDE ENQUÊTE SECTORIELLE SUR LES DONNÉES, LES STRATÉGIES COMMERCIALES ET LA CONCURRENCE DANS L’ÉCONOMIE NUMÉRIQUE

A l’occasion de la sortie d’une étude conjointe réalisée entre l’ADLC et l’autorité de concurrence allemande, Bundeskartellamt, l’ADLC a annoncé le lancement d’une grande enquête sectorielle dans le secteur de l’économie numérique en France pour comprendre le fonctionnement de la concurrence dans ce secteur où les stratégies commerciales sont essentiellement basées sur la collecte massive de données ciblées (« big data »).

Dans les prochaines semaines, les entreprises du numérique vont donc être interrogées ce qui impliquera pour chacune d’entre elles de préparer les réponses et la documentation à communiquer à l’ADLC pour améliorer sa compréhension des mécanismes du marché.

Pour comprendre ce qui intéresse l’ADLC, il est intéressant de se référer à l’étude réalisée conjointement par les autorités de concurrence française et allemande, disponible uniquement en anglais pour l’instant, qui explique les problématiques clés et les enjeux du droit de la concurrence de demain dans ce secteur.

Deux questions clés sont en particulier abordées :

  1. les données sont-elles facilement accessibles par les concurrents ?
  2. la variété et le volume des données sont-ils des facteurs importants de la concurrence ?